החלטה בתיק בש"א 25709/06

1. זוהי בקשה למינוי בורר אשר יכריע בסכסוך שבין המבקשת, חברה ישראלית בפירוק, לבין המשיבה, חברה יפנית עמה התקשרה המבקשת ביום 16/8/96 בהסכם להפצת מוצרי התוכנה MMD, פרי פיתוחה, ביפן (להלן: "ההסכם", נספח א' לבקשה). בסעיף 18 להסכם נאמר:

"18.    Dispute Resolution

18.1 This Agreement and the interpretation thereof shall be in accordance with and governed by the laws of the State of Israel.

18.2 The parties agree to make a diligent good faith attempt to resolve all disputes. In the event the parties can not resolve the dispute, such dispute shall be submitted to arbitration.

18.3 Each contested point submitted to arbitration will be held in Tel Aviv. The arbitrator will be selected by the chairman of Israel Chamber of Commerce (in Tel Aviv)."

2. בחודש יוני 2000 הפסיקה המשיבה את התשלומים למבקשת, בטענה שזו הפרה את ההסכם, ובחודש מרץ 2001 הודיעה על ביטול ההסכם. לאחר שכשלו כל הניסיונות ליישב את המחלוקות, חתמו הצדדים ביום 6/9/01 על הסכם בוררות, שבמסגרתו מינו לבוררת את השופטת בדימוס הדסה בן-עתו (נספח ג' לבקשה, להלן: "הבוררת"). כן הוסכם כי בשלב הראשון של הבוררות תינתן הכרעת הבוררת לגבי המחלוקות הענייניות שבין הצדדים; ובשלב השני, תדון הבוררת בתוצאות הכספיות הנובעות מהכרעתה. המבקשת הגישה לבוררת תביעה כנגד המשיבה בגין הפרת ההסכם על סכום של 20 מיליון דולר ארה"ב, ואילו המשיבה, מצידה, הגישה תביעה שכנגד לתשלום סך של 1,570,673,200 ין יפני (נספחים ד' ו-ה' לבקשה). יצויין, כי במקביל להליך הבוררות, נקלעה המבקשת למצוקה כספית והוגשה נגדה בקשת פירוק. ביום 13/2/02 הורה בית-משפט של פירוק על מינויו של עו"ד אהרון בן-שחר כמפרק קבוע (נספח ג1 לבקשה).

3. ביום 19/12/03 נתנה הבוררת פסק-בוררות חלקי (להלן: "הפסק החלקי"), בגדרו דחתה את תביעת המבקשת וקבעה, כי המשיבה רשאית היתה לבטל את ההסכם משראתה כי המבקשת אינה מסוגלת לעמוד בהתחייבויותיה (נספח ו' לבקשה). נוכח דחיית תביעתה של המבקשת וכניסתה להליך של פירוק, הודיעה המשיבה על-כך שהיא מוותרת על התביעה שכנגד ומבקשת לפסוק לטובתה אך ורק הוצאות ושכר-טרחת עורך-דין. לפיכך, ביום 13/9/04, ניתן פסק-בוררות סופי (להלן: "הפסק הסופי"), בו נדחתה גם תביעתה של המשיבה, והמבקשת חוייבה בתשלום הוצאות ושכר-טרחת עורך-דין בסך 250,000 ש"ח בצירוף מע"מ (ראו נספח ח' לבקשה). בקשה שהגישה המבקשת לבית המשפט המחוזי בתל-אביב לביטול הפסק החלקי נדחתה בפסק-דין שניתן ביום 31/5/05, מפי כבוד השופטת רות שטרנברג-אליעז (ה"פ 1407/04). בקשת רשות ערעור על פסק הדין עודנה תלוייה ועומדת בבית המשפט העליון (רע"א 6543/05).

4. במסגרת הבקשה שלפני נטען, כי לאחרונה נודע למבקשת באקראי כי בתוך תקופת ההסכם הפרה המשיבה את התחייבותה בסעיף 8 להסכם ושיווקה מוצרי-תוכנה מתחרים של חברת Conduc-TA. לבקשה צורפה חוות-דעת מומחה הקובעת, כי מדובר במוצר  המתחרה עם MMD (נספח י' לבקשה). הדברים נתגלו, לטענת המבקשת, במסגרת הליכי בוררות המתנהלים בינה לבין מר ברטשנסקי, מי שהיה אחד ממשקיעיה (ראו נספח ט' לבקשה). המבקשת טוענת, כי ההפרה הנטענת גרמה בהכרח לנזקים, שלא ניתן להעריכם במדוייק בטרם ייעשה הליך מסודר של גילוי-חשבונות ומסמכים רלוונטיים. לפיכך, סבורה המבקשת כי יש למנות בורר לעניין זה, אשר כלל לא נידון בבוררות, וממילא, טרם הוכרע. המבקשת מטעימה, כי ביום 26/5/06 התיר בית-משפט של פירוק את הגשת הבקשה (בש"א 8862/06, נספחים יג' ו- יד' לבקשה).

5. המשיבה מתנגדת למינוי בורר וטוענת, כי בקשה זו אינה אלא ניסיון לפתוח "מערכה" נוספת כנגדה. לגירסתה, מנהל המבקשת, מר וירניק, ידע היטב כי המשיבה משווקת את התוכנה של  Conduc-TA עוד במועד החתימה על ההסכם. בתערוכה שהתקיימה בחודש יוני 1995 הציגה המשיבה את תוכנת Conduc-TA בין המוצרים המשווקים על-ידה (עלון ותמונות מהתערוכה מצורפים כנספחים C1-C3 לתצהיר הנלווה לתגובה). כמו-כן, בעת ביקורו של וירניק במשרדה הראשי של המשיבה בטוקיו לפני המשא ומתן לקראת כריתת ההסכם הוצגו לו מחיריהם של המוצרים שמשווקת המשיבה, לרבות המחיר של תוכנת ה- Conduc-TA אשר נע בין 20,000 - 35,000 ין יפני, כאשר המחיר אשר יועד לתוכנת MMD היה כ- 1,000,000 ין יפני. מכאן, לטענת המשיבה, היה ברור לוירניק כי לא מדובר במוצרים מתחרים. בנוסף לכך, ביום 27/6/97 ביקר וירניק בתערוכה שבה הוצגה תוכנת MMD לצד תוכנת Conduc-TA ותוכנות אחרות ששווקו על-ידי המשיבה (המשיבה מפנה לעניין זה לתמונות מן התערוכה המצורפות כנספחים B1-B2 לתצהיר הנלווה לתגובה), וגם מכך ניתן להסיק כי וירניק ידע על-כך שהמשיבה משווקת את תוכנת Conduc-TA. לאור כל זאת, טוענת המשיבה כי אפילו היתה הפצת התוכנה בבחינת הפרת ההסכם, דבר המוכחש על-ידה, דין הבקשה להידחות על הסף מחמת התיישנות או, לחילופין, מחמת שיהוי, ויתור, השתק ומניעות. המשיבה טוענת, כי הצדדים התכוונו להעביר להכרעה את כל המחלוקות שביניהם הנוגעות להסכם ולמצות את ההליכים המשפטיים במסגרת הבוררות. משלא כללה המבקשת את הטענה בעניין הפצת תוכנת Conduc-TA בתביעתה בפני הבוררת, יש לראות אותה כמי שוויתרה על הטענה. המשיבה אף מציינת, כי בבקשה שהגישה המבקשת לקביעת סדרי-דין בהמשך הבוררות, בגידרה העלתה טענות רבות לגבי טעויות אשר נפלו לשיטתה בפסק החלקי, לא היתה כל התייחסות להפרה הנטענת בבקשה זו (ראו נספח ג' לתגובה). עוד טוענת המשיבה, כי המבקשת מנועה מלטעון להפרת ההסכם בתקופה שלפני יום 28/5/99, נוכח הודאתה בסעיף 25 לכתב התביעה כי עד ליום זה מילאה המשיבה את חיוביה על-פי ההסכם. לבסוף טוענת המשיבה, כי המבקשת לא פעלה למינוי הבורר בדרך הקבועה בסעיף 8(ב) לחוק הבוררות, התשכ"ח - 1968 (להלן: "החוק") ובסעיף 18 להסכם.

6. בתשובתה לתגובת המשיבה, מבהירה המבקשת כי דבר הפרת ההסכם על-ידי המשיבה נתגלה לה לא לפני שנת 2005, וזאת מתוך מסמכים שנמסרו לידיה במסגרת התביעה שהגיש נגדה מר בקשטנסקי. לגירסת המבקשת, בשום שלב שקדם לחתימת ההסכם לא נאמר ולא נרמז לוירניק כי המשיבה מפיצה תוכנה שייעודה זהה לתוכנת MMD ומחירה נופל בטווח המחירים שנקבע ל- MMD. המבקשת מוסיפה וטוענת, כי אין בנספחים שצורפו לתצהיר הנלווה לתגובת המשיבה כדי לתמוך בגירסתה, ולו היתה הסכמה מצידה של המבקשת להפצת תוכנת Conduc-TA, היה ניתן לכך ביטוי בהסכם בכתב. המבקשת כופרת בטענותיה המקדמיות של המשיבה וטוענת, כי דינן להתברר בבוררות. עוד טוענת המבקשת, כי פעלה על-פי הוראת סעיף 8(ב) לחוק, כאשר שלחה את המכתב המצורף כנספח יא' לבקשה (תגובת המשיבה למכתב מצורפת כנספח יב' לבקשה).

7. דין הבקשה להידחות.

8. סעיף 8(א) לחוק מורה, כי "נתגלע סכסוך בענין שהוסכם למסרו לבוררות ולא נתמנה בורר לפי ההסכם, רשאי בית המשפט, על פי בקשת בעל-דין, למנות את הבורר". ואמנם, בדרך-כלל, ייטה בית המשפט למנות בורר בעניין שחל עליו הסכם הבוררות, על-מנת להוציא לפועל את רצון הצדדים לפתור את הסכסוכים שביניהם בדרך זו (ראו: ע"א 614/79 המשרד הלאומי לתיירות - ליטורל - מקונסטנצה אשר מושבה הרשום הוא במאמאיה (רומניה) נ' תור-עולם בע"מ, פ"ד לד(4) 617, 626 (1980); סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א 417 (מהדורה רביעית מיוחדת, תשס"ה)).

אולם, לאחר ששקלתי את טענות המבקשת מזה ואת טענות המשיבה מזה, החלטתי כי אין מקום לשוב ולמנות בורר כמבוקש, וזאת מכמה טעמים.

9. ראשית, צודקת המשיבה בטענתה, כי הגורם המוסמך למנות את הבורר, מכוח סעיף 18 להסכם, הוא יושב-ראש לשכת המסחר בתל-אביב. על-פי העיקרון שנקבע בפסיקה, במקרה בו הסכימו הצדדים שאדם או גוף מסויים ימנה את הבורר, לא יעתר בית המשפט לבקשה למינוי בורר, אלא אם אותו אדם או גוף אינו מסוגל או אינו רוצה לעשות זאת (השוו: ע"א 614/79 הנ"ל, שם בעמ' 622; אוטולנגי, עמ' 407). לפיכך, לא אוכל להורות על מינוי בורר, טרם שנעשתה פנייה ליושב-ראש לשכת המסחר בתל-אביב.

10. שנית, נדמה כי אין זו הפעם הראשונה שהמבקשת מנסה לפתוח מחדש את הליך הבוררות שהסתיים. כך ציינה הבוררת בפסקה 7 לפסק הסופי:

"לאחר מתן הפסק החלקי ביקשתי מהצדדים להודיע לי כיצד הם מבקשים להמשיך בבוררות. אילו נמשך השלב השני של הבוררות הייתי צריכה לדון בשלב זה בתוצאות של הכרעתי בכל הנוגע לתביעתה הנגדית של ניפון, ולפיצויים שהיא תבעה מקאפלה, בעילות שונות שפורטו בתביעתה. אלא שבקשה להמשך הבוררות באה דווקא מצד קאפלה, שמשום מה נקטה בצעדים שמטרתם דיון מחודש בנושאים שלדעתי הוכרעו בשלב א' של הבוררות".

כאמור, המשיבה ויתרה על עיקר תביעתה מטעמים פרקטיים, על-פי טענתה, נוכח כניסתה של המבקשת להליכי-פירוק, והסתפקה בתשלום הוצאות ושכר-טרחת עורך-דין עקב דחיית התביעה שהגישה נגדה המבקשת. ספק אם המשיבה היתה עושה ויתור כזה אם היתה יודעת שההליכים עם המבקשת עלולים להתמשך.    

11. שלישית, אין מקום לפתוח הליך בוררות נוסף, כל עוד לא הוכרע ההליך בבית המשפט העליון, שעניינו ביטול הפסק החלקי. לא למותר לציין, כי המבקשת עדיין לא שילמה למשיבה את ההוצאות בהן חוייבה במסגרת הפסק הסופי, ולא הציעה שום הסדר פיננסי להבטחת הוצאות הבוררות, אם אכן בית המשפט היה מאשר זאת.

12. הבקשה נדחית, איפוא. עם זאת, בנסיבות העניין, איני רואה לעשות צו להוצאות.